Há mais de duas décadas não havia posicionamento definitivo pelo Supremo Tribunal Federal (STF) quanto ao tributo incidente sobre operações que envolvam o licenciamento ou a cessão do direito de usos de programa de computador, se ICMS ou o ISS, sendo a questão discutida nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nº 5.659 e 1.945/MT que, finalmente, foram julgadas.

Anteriormente, o Supremo se dividia e fazia distinção quanto aos softwares comercializados em mídia física e comercializados em massa (de prateleira) e aqueles feitos por encomenda direcionados a determinado consumidor. No primeiro caso, se entendia incidir o ICMS e, no segundo, o ISS.

Assim, no julgamento das ADIs mencionadas, o STF decidiu, por fim, que em todos os casos incidirá o ISS. Sendo irrelevante se o software é ou não personalizado, tudo na linha do voto do Ministro Dias Toffoli, que entendeu que tanto a criação do software, que demanda esforço intelectual, quanto os demais serviços prestados ao usuário, estão sujeitos ao ISS. A decisão foi modulada para fins de garantir segurança jurídica, evitando a repetição de indébito se cobrado um tributo ao invés do outro.

 

*Por Leonardo Hering Pedroso, advogado (OAB/SC 43.918)