Empresários têm conseguido no Superior Tribunal de Justiça (STJ) trancar processos penais por não recolhimento de ICMS declarado. Os ministros mudaram de entendimento e passaram a levar em consideração os critérios estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em dezembro, para a criminalização da prática – frequência (contumácia) e intenção de deixar de pagar o tributo mesmo tendo condições financeiras (dolo de apropriação).
Até a decisão do Supremo, o entendimento do STJ, consolidado pela 3ª Seção desde agosto de 2018 (HC 399109), era de que deveria ser considerado crime qualquer inadimplemento de ICMS.
No início de agosto, o ministro Rogério Schietti Cruz e os demais ministros da 6ª Turma decidiram pelo trancamento do processo penal contra um empresário, denunciado pelo Ministério Público de Santa Catarina pelo fato de sua empresa ter deixado de recolher, em um mês, R$ 36 mil de ICMS. O valor foi parcelado em 60 vezes, mas, depois de alguns pagamentos, houve inadimplência.
Rogério Schietti Cruz entendeu que para a configuração do delito é necessário que a conduta seja dolosa. Segundo o ministro, “há uma diferença inquestionável entre aquele que não paga tributo por circunstâncias alheias à sua vontade de pagar (dificuldades financeiras, equívocos no preenchimento de guias etc) e quem, dolosamente, não recolhe o tributo motivado por interesses pessoais (possibilidade de reinvestimento com maior retorno, obtenção de maiores lucros etc)”.
Outra empresária, responsável por uma indústria de móveis em Santa Catarina, também conseguiu arquivar processo penal na 6ª Turma do STJ (REsp 1852129). Ela foi denunciada pelo Ministério Público por dever quatro meses de ICMS, no valor total de R$ 67 mil.
Também há decisões monocráticas do STJ. Um dos casos foi analisado pelo ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Ele determinou à segunda instância a reanálise de processo de contribuinte que deve 13 meses de ICMS, mas que alega dificuldade financeira, o que, segundo o ministro, não chegou a ser avaliado (REsp 1851000).
Alguns contribuintes, porém, têm sido condenados. O ministro Rogério Schietti Cruz, em decisão monocrática, rejeitou recurso de um empresário que deve dez meses de ICMS, cerca de R$ 155 mil, ao Estado de Santa Catarina. A segunda instância havia estabelecido pena de três anos e seis meses de reclusão mais 11 dias-multa, no regime inicial semiaberto.
Na decisão, o ministro afirma que pode haver um estado de necessidade, mas a sonegação fiscal deve ser o último recurso usado pelo empresário e de forma pontual (REsp 1870469).
Fonte: Valor Econômico – Por Adriana Aguiar
