No último dia 5 de janeiro, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que altera alguns dispositivos da Lei Kandir (Lei Complementar 87/96) regulamentando a cobrança de ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

A lei em questão decorre do Projeto Lei Complementar 32/2021, aprovado no Congresso Nacional no último dia 20 de dezembro, em sessão extraordinária do Senado, a fim de suprir uma lacuna legislativa apontada em julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF).

Em fevereiro de 2021, o STF decidiu pela invalidade da exigência do Difal para operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, após a Emenda Constitucional nº 87/2015, em virtude da ausência de disciplina da exigência em lei complementar.

O STF modulou os efeitos da decisão (ressalvando as ações ajuizadas até 24/02/2021), de forma que:

• Até o final de 2021: deveria ser mantido o recolhimento do Difal nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS;
• A partir de 1/1/2022: a exigência do Difal nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS dependeria da publicação e vigência de Lei Complementar, oriunda do Congresso Nacional, disciplinando as regras gerais sobre o imposto nessa hipótese.

Ocorre que o ICMS se submete simultaneamente aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, os quais estabelecem que lei que implique nova cobrança ou majoração do imposto somente pode produzir efeitos no ano seguinte e após o decurso de 90 dias, tendo como referência a sua publicação.

Em termos práticos, considerando que a publicação da Lei Complementar ocorreu já no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos estados e Distrito Federal do Difal nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023, ainda que leis e atos regulamentares locais contenham previsão para cobrança antes desse marco temporal.

Adicionalmente, vale esclarecer que o mesmo debate é aplicável às operações que destinem mercadorias a contribuinte do imposto consumidores finais, ou seja, quando são destinadas ao uso ou consumo ou à integração ao ativo imobilizado destes.

Isso porque, apesar de o STF ter se pronunciado em sede de Repercussão Geral e em ADI (RE nº 1.287.019/DF – Tema nº 1.093 de Repercussão Geral e da ADI nº 5.469/DF) em face da necessidade de lei complementar para regulamentar a cobrança do Difal nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, fato é que, da mesma forma, inexistia, até a edição da Lei Complementar nº 190/2022, na Lei Kandir (LC nº 87/1996) qualquer menção ao diferencial de alíquota do ICMS devido pelo destinatário contribuinte, na condição de consumidor final em operações interestaduais. E tal lacuna foi suprida pelos artigos abaixo, trazidos pela Lei Complementar nº 190/2022.

 

Fonte: Jota